La iniciativa con proyecto de ley, enviada por la presidencia de la república en días recientes al congreso general y actualmente en discusión, contiene al efecto dos decretos, el concerniente a las reformas a la Ley de Aguas Nacionales y el que contiene una nueva Ley General de Aguas.
El primero de ellos, encuentra su fundamentación constitucional en el párrafo quinto del Artículo 27 y en la facultad expresa del congreso general para expedir una ley en la materia de alcance federal y que se contiene en la fracción XVII del 73; el segundo, por su parte se deriva del párrafo octavo del Artículo 4° y, toda vez que no existe, en el Artículo 73 facultad expresa para legislar en la materia, debe invocarse al respecto la actual fracción XXXII del referido Artículo 73 que enumera las atribuciones del congreso, consignándose en la fracción citada las denominadas “facultades implícitas para legislar”.
Las denominadas leyes generales o leyes marco, fueron entronizadas entre nosotros en el año de 1976 en relación a la formulación de leyes sobre asentamientos humanos, ello en virtud de las conclusiones alcanzadas durante la celebración de la primera de las conferencias de Naciones Unidos sobre el tópico llevada a cabo en Vancouver, desde entonces , las “leyes generales o marco” han terminado por ser el eje principal de nuestro ordenamiento administrativo, las cuales, consisten al efecto en leyes expedidas por el congreso general pero que no se circunscriben tan sólo al ámbito federal, sino que, además, contienen disposiciones que las legislaturas locales deben reglamentar en cuerpos de leyes expedidas para el ámbito local , sin que al efecto cuenten con atribuciones para alterar o contravenir las disposiciones reglamentadas.
Las denominadas “leyes generales” tuvieron su fuente en el ordenamiento tripartito: “nacional, federal y local”, estatuido en la Constitución de Austria de 1920 obra de puño y letra de Hans Kelsen; al momento en que se incorporaron a nuestro sistema de gobierno en 1976, resultaron sr una distorsión el federalismo tradicional mexicano heredado de la Constitución de Filadelfia, en el que sólo se contemplan originalmente dos ámbitos de competencia: el federal y el local en el cual, por cierto y a despecho de la demagogia barata de concurso de oratoria, se incluye el ámbito municipal.
Los críticos que han señalado que regular el problema hídrico del país en dos ordenamientos y no en uno sólo constituyen una falla de técnica legislativa por ser precisamente la misma materia, tienen razón pro principio de cuentas, salvo que, tal falla de técnica legislativa se deriva del texto mismo de la Constitución, que contiene una facultad expresa para legislar en el ámbito federal y otra para legislar una disposición marco, contenida, no en el capítulo que organiza la distribución de las competencias, sino en el capítulo de garantías, lo que acrecienta la deficiencia con la que se legisló en 2012 al elevar el “derecho humano al gua” al rango de garantía constitucional.
La proyecto conteniendo la nueva Ley General del Agua de la iniciativa presidencial , establece en su Artículo 2° que “La Federación , entidades y municipios, de manera coordinada, en el ámbito de sus respectivas competencias”, concurrirán para preservar el referido derecho humano, no obstante, los Artículos 4° fracciones I, VIII, XII,17,18, 24, 27 fracción III, 44 y 45; estatuyen disposiciones concernientes al servicio público de agua potable y alcantarillado, atribución que de conformidad con el Artículo 115 fracción III inciso a) de la constitución le corresponde a los ayuntamientos.
La regulación del servicio en cuestión es, por principio de cuantas , de la exclusiva competencia de las legislaturas de los estados por medio de la expedición de las conducentes leyes orgánicas municipales, una disposición marco constituye, en consecuencia de lo anterior, una clara violación a las esferas de la competencia local, pese al postulado que al efecto se enuncia en el citado artículo 2° del aludido proyecto de decreto.
El hecho de que la misma fracción III del Artículo 115 disponga que, en lo concerniente a la prestación de los servicios públicos se observará, “sin perjuicio de su competencia constitucional… lo dispuesto por las leyes federales y estatales”, ha de entenderse en referencia a materias relacionadas con la ejecución del dicho servicio que expresamente han sido atribuidas a dichos ámbitos , tal y como sería la observancia de las disposiciones en materia ambiental, contenidas al efecto en los Artículos 27 párrafo tercero y 73 fracción XXIX inciso g); y nunca en el sentido de entorpecer las atribuciones locales relativas a la regulación del servicio municipal en si mismo, como si lo pretende el proyecto que a la fecha se discute en el congreso general.
Por su parte, el propio Artículo 115 en la misma fracción III establece la opción de que los municipios puedan prestar el servicio de agua potable de manera conjunta tal y como acontece en el caso del SAOPAP para la Ciudad de Puebla y los municipios que le son conurbados en su zona metropolitana , y ciertamente, permite en determinados casos una participación de la autoridad federal, sólo circunscrita al caso específico de la conurbación entre municipios de diversas entidades federativas y para lo cual deberá ajustarse a una regulación específica que no reproduce ni hace remisión el proyecto de decreto que se analiza, estableciéndose al efecto:
“ Los Municipios, previo acuerdo entre sus ayuntamientos, podrán coordinarse y asociarse para la más eficaz prestación de los servicios públicos o el mejor ejercicio de las funciones que les correspondan. En este caso y tratándose de la asociación de municipios de dos o más Estados, deberán contar con la aprobación de las legislaturas de los Estados respectivas. Así mismo cuando a juicio del ayuntamiento respectivo sea necesario, podrán celebrar convenios con el Estado para que éste, de manera directa o a través del organismo correspondiente, se haga cargo en forma temporal de algunos de ellos, o bien se presten o ejerzan coordinadamente por el Estado y el propio municipio”.
El proyecto de Ley General de Aguas actualmente en discusión, estatuye, por su parte, disposiciones concernientes al aprovechamiento de agua de lluvia en sus Artículos 4° fracción XV , 32, 33 y 34 ; así como en la propuesta de adición de un Artículo 82 Bis a la Ley de Aguas Nacionales , estableciéndose en lo conducente, en el Artículo 34 del proyecto de Ley General de Aguas que: “cada entidad federativa determinará la implementación de los sistemas de captación pluviales, con base en las características físicas de los inmuebles y en el valor predial del suelo o construcción”.
En consecuencia, por una parte, lo que sería por principio de cuentas una simple licencia de construcción y no otra cosa para la edificación de un tanque de almacenamiento, atribución propia de los ayuntamientos, habrá de quedar regulado en una disposición “marcho o general” -elevándose dicha atribución a lo que Hans Kelsen habría denominado: “el ámbito nacional de competencia”, situándose por encima incluso del que concierne a las competencias propias de la federación mexicana.
Por otra parte, de manera inveterada el Derecho Civil ha dejado establecido el principio de accesión, que en lo conducente señala que el dueño del predio se convierte en dueño de las aguas que caen al mismo, y ello al menos , desde los tiempos del Digesto del Emperador Justiniano, principio que, por lo demás, fue ampliamente destacado por Luis Cabrera en los autos del litigio de 1909 por las “aguas del canal del Tlahualilo” y por Andrés Molina Enríquez en el capítulo concerniente a la irrigación en su clásico “Los Grandes Problemas Nacionales”; en consecuencia , mediante el precepto en cuestión, se modifica el Derecho Civil siendo ello materia propia de legislación local en los términos del Artículo 124, y se expropia propiedad privada sin la debida indemnización correspondiente.
Tal y como se desprende cabalmente de la obra clásica “Regulación de las Aguas Públicas y Privadas” de Miguel S, Marienhoff, en los países que no tienen establecido el dominio público de manera directa sobre el recurso, concesionar el servicio público de la prestación lleva consigo aparejado conceder dominio sobre el líquido, ante ello, concesionar el servicio público implica atribuir el dominio sobre el agua y excluye a los terceros del dominio del agua de lluvia cuando esta cae en espacios público, más nunca así, por los motivos ya expuestos con respecto a las precipitaciones sobre predio de propiedad privada.
De suerte y manera tal que, ni siquiera el consorcio “Aguas del Tunari”, consorcio liderado por la corporación multinacional estadounidense Bechtel, y que incluía en su composición accionaria a la empresa española Abengoa S.A., y a la italiana Edison que propició, en el desenvolvimiento de su actuación el estallido social de Cochabamba a inicios del presente siglo, llegó al extremo de condicionar y restringir los almacenamientos de agua de lluvia que se precipitasen sobre un inmueble de propiedad privada.
Finalmente, es de destacarse que el Artículo 42 del proyecto, establece un denominado “sistema comunitario de agua y saneamiento”, respecto a lo cual, cabe destacar, que dicho sistema, existe en realidad en nuestra legislación desde la expedición de la Ley Agraria de Luis Cabrera del 6 de enero de 1915 .
Tal y como ha sido tratado con antelación, la constitución distingue entre “Aguas Nacionales y Aguas Restituidas” (https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&cad=rja&uact=8&ved=2ahUKEwis25G1xcyQAxUzOkQIHa56EfMQFnoECBgQAQ&url=https%3A%2F%2Fwww.e-consulta.com%2Fopinion%2F2025-06-14%2Faguas-nacionales-y-aguas-restituidas&usg=AOvVaw3DUnCRIStePuHiULCV7ZhV&opi=89978449), en consecuencia, la regulación que , actualmente se estatuye en el Artículo 30 fracción VII de la Ley de Aguas Nacionales a estas últimas sujetándolas al régimen de concesión, es del todo inapropiado e inconstitucional, siendo digno de destacarse que, el proyecto de reforma en cuestión, modifica dicho precepto tan sólo para introducir el denominado “lenguaje de género”, en lugar de devolver a las comunidades, un derecho que ha sido establecido a su favor desde la expedición de las llamadas “Leyes Nuevas de Barcelona”, del 20 de noviembre de 1542, tal y como al efecto fuera destacado desde principios del siglo veinte por Wistano Luis Orozco.
En efecto, las comunidades que han sido restituidas por resolución presidencial de “tierras y aguas”, gozan del dominio primigenio de éstas y no tienen por que sujetarse al régimen de concesión respecto de un recurso que no es un bien nacional, ya que se encuentran reguladas en forma diversa a los supuestos que se comprenden en el párrafo quinto del Artículo 27 de la Constitución.
